根据刑法及有关司法解释的规定,在认定贪污罪共同犯罪时,应当注意以下问题:
1贪污罪属于身份犯,其只能由国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。因此,要成立贪污罪的共同犯罪,在符合一般共同犯罪成立条件的基础上,还必须同时符合两个要求:其一,共同犯罪人中至少有一属于上述两类人员;其二,共同犯罪必须利用了其中上述两类人员的职务上的便利非法占有共财物。如果没有上述两类人员参与,或者虽然有上述两类人员参与,但并未利用其职务上便利非法占有公共财物,均不能构成贪污罪的共同犯罪。
2对于实践中发生的同一公司、企业或者其他单位中的国家工作人员、受国家机关、国有公、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员与不具有上述身份的公司、企或者其他单位人员勾结实施的共同犯罪如何定性,应分别以下列三种情形处理:
(1)如果共同犯罪的行为人是利用国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取、或者以其非法手段占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。
(2)如果共同犯罪的行为人是利用不具有国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员身份的公司、企业或者其他单位人员的职便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
(3)如果共同犯罪中的国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团委托管理、经营国有财产的人员和不具有上述身份的公司、企业或者其他单位人员,分别利各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。也就是说在所实施的共同犯罪中,如果具有国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单、人民团体委托管理、经营国有财产的人员身份的人是主犯,就应当以贪污罪共犯定性;之,如果不具有上述身份的公司、企业或者其他单位人员是主犯,就应当以职务侵占罪共犯定。